yufeiye.com在大多数人的印象中，法律往往跟人们的社会理想，对社会道德的追求，包括对社会稳定的需求，这些因素紧密联系在一起。
那我想问你：制定法律的时候，是要管住上限，还是管住下限？
- 管住上限，就是把我们的社会理想，把人类追求的高标准，用规则的形式体现出来。
- 管住下限，就是把最极端、最坏的情况用规则来管理。
这个问题的答案显而易见，肯定是管下限，我相信你也猜得到。那问题是上限就不管了吗？
并不是，对于法律人来说，只有通过管住下限，才能更好地推动上限。
这一讲，咱们就来聊聊法律人在制定规则时是怎么想的。
易遵守原则
我经常跟我的学生说，很多同学交上来的作业，一看就是没认真做。这不仅让我生气，而且是违法的。为啥呢？因为我们国家《高等教育法》第53条明确规定，高等学校的学生应当刻苦学习。
结果大家听了之后哈哈大笑。笑啥呢？就是因为这个法条规定的理想很好，但是却没法操作和执行。从严格的法学角度来说，这甚至不能算是一条法律，而是一种宣誓性的条款，因为没有违法的责任要承担。
同样的道理，我们从小就听过“大义灭亲”这句话，觉得这么做的人简直是正义的化身。
但是法国刑法就规定，如果兄弟姐妹等直系亲属为重罪的犯人提供帮助或者包庇，可以不受处罚。配偶，甚至是同居亲密关系的，也是如此。同样，德国刑法也规定，包庇罪如果有利于亲属，不予以处罚。这背后的逻辑是什么呢？
因为普通人很难做到，就别作要求了。
中国历史上也有类似的理念，叫亲亲相隐。孔子在《论语》里就说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”意思就是说，父亲为儿子隐匿罪行，包庇儿子，儿子反过来包庇藏匿父亲的罪行，不但不是违法，而且是正义的。
中国古代法律甚至把这个思想扩充到有血缘关系的亲属，比如说唐代法律就是如此。甚至直到民国的刑法也规定，为亲属藏匿犯罪，仍然可以减轻处罚。
今天，我们国家的刑法虽然规定了窝藏包庇罪，但法律同时还规定了，法院不能强制被告人的配偶、父母和子女出庭作证。
你看，不同时代、不同国家之所以都有类似规定，就是因为，哪怕要追究犯罪，也不能要求亲属大义灭亲。不想让亲人坐牢，实在是人之常情，没法作过高的要求。
大义灭亲的人，可能会被人称赞，说正义感很高，六亲不认，但是法律却不能拿这个高标准去要求所有人。
所以，制定法律的时候，就有一个易遵守原则。就是说，以普通人的人性为基础，只要求人做普通人，而不是做圣人。美国法学家富勒（Fuller）说：“无法遵守的法律不是法律。”
美国禁酒令
你可别觉得这个原则天经地义，其实，以上限为目标的法律，历史上也不是没出现过。有个例子你一定听说过，那就是美国的禁酒令。
事情是这样的。美国历史上有很强的新教传统，新教对于个人的品行和生活习惯的要求是很严的。19世纪，酗酒经常导致家庭暴力、社会治安等严重问题。于是，很多社会进步力量，就联合宗教组织和女性组织，推动禁酒运动，并且通过妇女基督徒节制会获得了大多数人的支持。最终，美国在1920年通过了宪法第18条修正案，规定所有酒类和酒精类饮料都不能制造、贩卖和运输。
你看，这个修正案就是人们把社会理想，甚至宗教原则，统统塞进了法律里。这看上去很美，但问题是，是不是立法禁酒了，人们就能戒酒？实际上很难做到，良好的动机并不代表良好的效果。
另外，你别忘了，禁酒令应该从源头抓起，禁止酿酒的和卖酒的。但问题是这事能不能控制？极难。因为酿酒技术含量不高，犯法成本很低。于是就出现了很多地下酿酒的人。这下可好，黑市里酒的价格立即提高了，走私、贩卖酒类的黑灰产业蓬勃发展起来。
那禁酒令的实际结果是啥？有钱有势的人还是能喝酒，但是因为不用缴税了，做私酒的人整体收入还更多了。但对于政府来说，办案支出也增多了。每年要投入更多的财政资源养一批警察去打击犯罪。雪上加霜的是，因为禁酒，联邦政府丧失了一年5亿美元的酒类税收，就这样一正一反，国库也是大受影响，经常捉襟见肘。
更有意思的是，禁酒令还留下了一些口子，就是有些情况下酒还是可以制造和流通的，比如说你可以到药房里，拿着医生开的处方，去买威士忌，用于治病。因此，很多人就开始装病，医院里这样的病人开始大规模增长。据统计，禁酒令之后，医生通过开处方而增加的酒类消费，一年超过450万公升。
你看，这样的规则到头来没有一个人受益。该酗酒的还在酗酒，而且是以违法为代价在酗酒。
美国人最后实在受不了了，就在13年之后，也就是1933年，通过了宪法第21条修正案，撤销了禁酒令。在美国，修改宪法是很难的，两百多年来，只通过了20多条修正案，禁酒令就是其中之一，你说一条不易遵守的规则对人们的影响大不大？
如果你想用法律思维来制定规则，禁酒令你一定要记得，立法者把高尚的社会理想投射到法律里，恰恰导致法律无法执行，而且造成了巨大的社会成本。
我们可以有法治的理想，但在制定法律的时候，却不能有乌托邦和理想国。法国作家埃克苏佩里曾在名著《小王子》中说，什么是权利的真谛？权利的真谛就是，不要发布无法执行的命令。国王永远不会命令太阳从西边升起。
是正常人标准，不是敏感者标准
当然，法律的易遵守原则还有个维度，就是不能按照那些过于敏感的人的标准来设计规则。这是什么意思呢？
有这么一个例子。有一本世界名著叫做《尤利西斯》，是爱尔兰作家詹姆斯·乔伊斯在1920年代写的，被誉为是“现代主义文学最突出的地标”。
但是，就是这本后来成为经典名著的小说，刚刚发表的时候，却遭遇了美国法律的禁止。因为，这部小说一开始是在美国杂志上连载的，那是1922年，其中有一期，包含了一个描述手淫的场景。一个年轻的女性读者读了之后，感到非常震惊，就向纽约地区的检察官举报。经过起诉和审判，一审法院判定这部小说是淫秽作品，禁止发行。
后来，兰登书屋买下了这本书的版权，为了确保法律上没问题，他们就有意通过一个案子来看看法院的反应。具体怎么做的呢？
其实就是出口转内销，先把书在法国出版，然后运回美国，果真，在过关的时候被扣押了。检察官对书的内容进行了检查，说这本书毫无疑问是文学杰作，但在法律上却是淫秽物品，应该被没收和销毁。
随后，案子就上诉到了美国联邦第二巡回上诉法院。
要知道，在英美法系里面，联邦上诉法院是可以通过案例来确立法律规则的。所以，当时所有人，包括作者乔伊斯本人，都在等待法院的判决。因为，这已经不只是一个案子的事儿了，而是在定一个统一的规则。
最终，巡回上诉法院判定，《尤利西斯》不是淫秽物品。法官给出的核心理由是，判断一个作品是不是淫秽，应该看相关的描写会不会激发人的欲望或者不正常的反应。比如说生理学、医学、科学作品里面也包含一些涉及性的描写，后面这部作品没有被禁止，因为并没有激起人的欲望嘛。
你可能觉得不对了，之前那个女孩不就是有不良反应吗？法院回应说，我们在判断这个事情的时候，需要考虑的是大多数普通人的反应，而不是个别过于敏感的人的反应。所以，这就确立了一项规则，那就是“正常人的标准”，不能以极少数敏感的人来作为规则的标准。毕竟法律是为社会的大多数人制定的普遍规则。
案子结束后，兰登书屋印刷的《尤利西斯》这本书，就把巡回上诉法院的判决书附在小说里面，因此这份判决书也成为了历史上流传最为广泛的判决书。法官在判决书中写的一句话也成为了名言：“法律只考虑正常人。”
本讲小结
电影《烈日灼心》中，段奕宏扮演的警察，说过这么一段话：
法律特别可爱。它不管你能好到哪儿，就限制你不能恶到没边儿。它清楚每个人心里都有那么点脏事儿，想想可以，但做出来不行。法律更像人性的低保，是一种强制性的修养。它不像宗教要求你眼高手低，就踏踏实实地告诉你，至少应该是什么样儿。
我第一次听到这段话的时候，就很受震撼，觉得这个警察说出了法律和人性的根本关系。但我还想补充一点，法律里不是没有规定上限，那些“人人平等”的宣誓性条款都是全人类的共同期待，只是法律不会给这样的表述附加法律责任，变成强制性的义务。这就像，如果你强迫人人都做好人，否则就要砍头，那样的话，法律就会显得过于严苛。
所以，在更多具体的规则当中，法律人克制了对上限的追求，更多地关注下限，避免本应维护社会秩序的法律，成为社会的灾难。只有这样，人们才能在保证下限的基础上，努力地追求上限的目标。
思考题：你在工作和生活当中有没有遇到过一些规则，由于标准要求过高，实际上被人架空的情况？欢迎你给我留言，分享你的经验。
这就是这一讲的内容，我们下一讲再见。
【来源：刘晗法律思维30讲。yufeiye.com（雨飞叶）编辑】
